Introducción
Desde
el Ministerio de Justicia se ha puesto en marcha un anteproyecto de
Ley denominado “sobre
el ejercicio de la corresponsabilidad parental en casos de nulidad
separación y divorcio”1.
De la filosofía de esta Ley se desprende que el sistema que se
considera más adecuado para los y las menores es el de la
custodia
compartida. Una de las medidas que introduce este texto legal, tanto
en la exposición de motivos como en el art. 92 bis 1 párrafo 2º,
es que el sistema de custodia compartida pueda adoptarse incluso en
aquellos casos que ninguno de los progenitores lo haya solicitado y
ambos insten la custodia para sÍ, algo insólito jurídicamente y que
contradice la doctrina del Tribunal Supremo.
Al
mismo tiempo la Ley, para mayor facilidad o accesibilidad al sistema
de custodia compartida que se promueve con carácter general,
especifica en su exposición de motivos que la existencia de este
sistema no significa que los tiempos de permanencia de los menores
con sus progenitores tenga que ser al 50% con cada uno de ellos,
aunque considera, sin concretar, que tiene que ser un tiempo adecuado
para la finalidad de la custodia. Esto abre la posibilidad a que
cualquier sistema de guarda y custodia se pueda denominar de ahora en
adelante como custodia compartida, lo que a mi juicio confunde más
que clarifica la situación.
Esta
filosofía que recoge el anteproyecto, en el que se manifiesta que lo
mejor para los menores es el acceso a una custodia compartida entre
los progenitores, es también la posición que actualmente y cada día
con mayor fuerza se esta imponiendo en nuestros tribunales. La Sala
1º del Tribunal Supremo ha mantenido la custodia compartida como el
sistema más beneficioso para el interés de los hijos e hijas,
reflejándolo en sus sentencias, en las cuales
recoge
que conforme a la actual regulación la custodia compartida no se
puede considerar una medida excepcional, sino que por el contrario
habrá que considerarla
normal o
incluso deseable. Basa su argumentación en que es un régimen que
permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a
relacionarse con ambos progenitores. Así se expresa en la Sentencia
del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 en su FJ 2º, en otras
sentencias manifiesta que este sistema es el que más se aproxima al
modelo de convivencia existente antes de la ruptura de la pareja y es
el que ademas garantiza a los progenitores la posibilidad de seguir
ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad y
responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones
en el desarrollo y crecimiento de sus hijos e hijas en este sentido
la STS de 19 de julio 2013 F.J. 2º.
Objeciones
al sistema de custodia compartida
La
custodia compartida es considerada actualmente por los tribunales el
régimen ideal para los progenitores, no entrando
a
analizar los inconvenientes que puede derivarse del ejercicio de este
sistema. En el anteproyecto se mencionan algunas cuestiones que los
jueces deberían tener el cuenta a la hora de determinar el régimen
de custodia. Sin embargo, en ningún caso, se indica al juez que
preste especial atención a estos elementos, ni tampoco se le dan
pautas concretas para decidir cuando no es conveniente o no se debe
adoptar una custodia compartida, dejando al arbitrio judicial la
determinación de cuando es conveniente un régimen u otro. La Ley
señala en su art. 92 bis párrafo 2º que se
deberá prestar especial atención, en todo caso,
a las siguientes cuestiones:
- A la edad, opinión y arraigo social, escolar y familiar de los menores
Al
adoptar el sistema de custodia compartida, con frecuencia no se
diferencia, entre las necesidades de un bebe y de un adolescente y es
evidente que son muy distintas. En un documento realizado por
psiquiatras y psicólogos franceses se explica que la custodia
compartida provoca graves problemas sobre todo en los menores de seis
años y en los niños de 7-8 años también se aprecian desajustes en
el comportamiento. 2
Sin
embargo, en general no se tiene en cuenta la edad del menor para
adoptar un régimen de custodia compartida, con la excepción de los
periodos de lactancia materna, en el que se suele restringir este
régimen. Muchos menores de edades tempranas manifiestan un
sentimiento de abandono por parte de sus madres por el vínculo
afectivo que mantienen tras el embarazo y la lactancia.
En
relación con la opinión de los y las menores, es muy común que
estos, en una situación de ruptura de los progenitores, sufran una
realidad conflictiva, y no sepan o no puedan expresar libremente con
quien desearían vivir, ya sea por temor a las represalias o , lo
que es mucho más habitual, por entender que pueden defraudar las
expectativas de uno de los progenitores, cargándoles de
responsabilidades que en ningún caso deberían tener.
En
cuanto al arraigo social, escolar y familiar de los menores, se
deberá mantener siempre el entorno del menor. Así, a la hora de
adoptar una custodia compartida, se tendrá que valorar las
amistades
del menor, tanto de colegio como de vecindad, y sus relaciones
familiares con primos, abuelos, tíos, etc. También se deberá
valorar, en caso de alternancia en los domicilios paterno y materno,
la distancia de los mismo al colegio.
- A la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos
Los
progenitores, cuando proceden a la ruptura de la convivencia,
habitualmente se encuentran en una situación de tensión, que
perjudica enormemente a los menores, aunque sean padres razonables
que intenten proteger a sus hijos y que procuren que las discusiones
entre ellos no repercutan en los mismos.
La
relación de los padres entre sí es algo que debería ser
especialmente valorada a la hora de adoptar una custodia compartida,
por ello, sería imprescindible que todas las custodias compartidas
partieran de la existencia de un acuerdo previo entre los
progenitores.
En
una custodia compartida impuesta judicialmente, los progenitores
tienen que mantener entre sí un contacto no deseado, que en muchos
casos no saben como abordarlo para que no sea una fuente de reproches
y conflicto constante y optan por hacerlo de forma impersonal y por
escrito. Esta situación perjudica al menor de forma indirecta, ya
sea porque los progenitores no se pasan determinada información, ya
sea por manifestarla de forma incompleta, o por no querer o no ser
interpretada adecuadamente.
En
ocasiones, utilizan al propio menor como correo, mediante notas o
verbalmente, lo que conlleva, en muchos casos, que la información no
sea transmitida, llegue desvirtuada o que el menor tenga que
escuchar reproches de uno de los progenitores respecto al otro.
Sin
embargo, actualmente en los tribunales no prima esta postura no considerándose relevantes ni irrelevantes las relaciones entre los
progenitores para determinar una guarda y custodia compartida,
conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2011
FJ 4º, se considera que no es necesario mantener una buena relación.
Lo único que se valora es que la relación entre ambos progenitores
no perjudique el interés de los menores, sin entrar analizar que una
mala relación siempre perjudica el interés de los menores.Además,
ese perjuicio debe ser demostrado mediante alguna prueba en sede
judicial.
Con
respecto a esto último, es importante resaltar que un juez en el
tiempo que dure la vista, va a ver a ese padre y a esa madre
intentando mostrar lo mejor de si mismos y procediendo de forma
educada, tal y como sus letrados les aconsejan.
3)
A la aptitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para
asumir sus deberes, respetar los derechos del otro y cooperar entre
sí para garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores
A
menudo, cuando existe una situación de conflicto, no se respetan los
derechos del otro y suele haber conflictos que no ayudan en nada a
garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores . En
muchos casos, tras una ruptura, los progenitores se faltan el respeto
e, incluso, hablan mal del otro progenitor en presencia de los
menores.
Es
frecuente que incumplan los compromisos de cooperación, porque no se
dan las condiciones adecuadas para su desarrollo y que son
imprescindibles en un régimen de custodia compartida, para que el
mismo sea una realidad y no perjudique a los menores, necesita de una
buena relación entre ambos progenitores.
Sin
embargo, estas situaciones, que son muy habituales, son difíciles de
demostrar en los tribunales y no suelen ser valoradas en los
juzgados, donde se considera, además, que en el caso de que se
produzcan las situaciones antes mencionadas, éstas pueden
denunciarse y es entonces cuando se entrarían a considerar o se
derivaría el procedimiento a otro juzgado conforme a las normas del
procedimiento.
4)
A
la posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los
padres
Esta
es una de las medidas más valoradas a la hora de adoptar
judicialmente una custodia compartida o no. Con frecuencia vemos como
el progenitor que menos se ha dedicado al cuidado de los hijos e
hijas por tener una mayor carga de trabajo, saliendo del domicilio a
horas muy tempranas y llegando muy tarde al mismo, aporta, en el acto
de juicio oral, documentos acreditando que puede mantener de ahora en
adelante una jornada flexible o incluso una reducción de jornada que
le va a permitir, compatibilizar su jornada laboral con un régimen
de custodia compartida para el futuro. Esto es valorado, en
ocasiones, positivamente por los jueces para adoptar la custodia
compartida, sin tener en cuenta, a pesar de que se demuestre en el
procedimiento, que hasta la fecha jamás se dio esa situación de
dedicación a la vida familiar, demostrando su no implicación en el
pasado en tareas como las de acudir a las consultas médicas o a las
reuniones del colegio y tutorías. que fue asumida en mayor medida por
el otro progenitor.
Las
conversión de muchos progenitores, a la hora de la ruptura, en
padres abnegados, es sólo un propósito y como tal debería ser
valorado. Sin embargo, dista mucho lo que nos proponemos a lo que de
verdad llevamos a cabo. La realidad es, en muchos casos, que
posteriormente en los periodos que a estos menores les corresponde
estar con ese progenitor, éste contrata a una persona para que se
ocupe de ellos o traslada su responsabilidad a una tercera persona,
ya sea su actual pareja o un familiar. Inequívocamente, esto no era
lo deseado en la resolución judicial y, en ningún, caso, beneficia
al menor que es al que se debe proteger conforme a la Ley.
5)
La situación de sus residencias habituales, a la existencia de
estructuras de apoyo en los respectivos ámbitos de los padres, al
número de hijos y a cualquier otra circunstancia concurrente en los
padres e hijos de especial relevancia para el régimen de
convivencia.
Es
evidente que las respectivas residencias habituales de los padres
debería ser un factor determinante a la hora de adoptar un régimen
de custodia compartida. Sin embargo, en ocasiones, se ha adoptado
esta medida aún cuando los progenitores residían en distintos
municipios, lo cual no es lo más recomendable para los menores pues
dificultará el desarrollo de su entorno social.
Cuando
se dictamina la custodia compartida, es poco habitual que los menores
permanezcan en un domicilio y sean los padres los que se trasladen,
lo que dificulta que aquellos puedan conseguir la seguridad que
necesitan al negarles un único espacio de referencia. Los menores
tendrán que acostumbrarse a tener dos espacios y a trasladarse con
parte de sus cosas cada cierto tiempo, esto, que para cualquier
persona adulta es incomodo y no deseable, desconozco porque lo
consideramos tan favorable para nuestros hijos.
Una
de las circunstancias, no expresamente mencionadas pero que pueden
ser relevante para el régimen de convivencia y tiene especial
transcendencia en la vida de los menores, es el que se pueda
consensuar entre los progenitores las rutinas a imponer a los mismos.
Salvo los casos en que ambos progenitores mantengan una buena
relación, los
criterios educativos no van a ser consensuados, y ese menor tendrá
unos límites y normas diferentes en los periodos que se encuentre
con uno u otro de los progenitores. Si tenemos en cuenta que, incluso
cuando los progenitores conviven, a veces no hay acuerdo a la hora de
establecer las normas, y, es lógico pensar que en los casos de
custodia compartida es difícil que los progenitores adopten pautas
comunes, sobre todo si éstos no mantienen buenas relaciones.
La
modificación de las medidas adoptadas
En
el anteproyecto de Ley se recoge la posibilidad de modificar las
medidas establecidas judicialmente en función de las nuevas
necesidades de los hijos o de los cambios de circunstancias de los padres (art. 91 nº2 anteproyecto), modificando la regulación actual
que recoge que se tiene que dar un cambio sustancial de las circunstancias. Además de recogerse con carácter general la
posibilidad de revisar la medidas adoptadas en sentencia, conforme a
la Disposición transitoria 2ª del anteproyecto. Con lo que en
general, se podrá interponer con mayor facilidad un procedimiento
de modificación de medidas.
Este
cambio va a causar una gran inseguridad jurídica tanto a los
progenitores como a los menores, pues en cualquier momento pueden
verse sometidos a un procedimiento de modificación de medidas, sin
existir cambios sustanciales, pudiéndolo basar exclusivamente en la generalización
del
régimen de custodia compartida en la nueva regulación. Es evidente
que, en muchos casos, un progenitor podrá utilizar la amenaza de
iniciar un procedimiento judicial si no se modifican determinadas
medidas en vigor, doblegando así la voluntad del otro progenitor.
Recientemente
el Tribunal Supremo se ha hecho eco de esta tesis en Sentencia de 25
de noviembre 2013, según la cual se procedió a modificar la
custodia de un menor recogida en Convenio Regulador, sin existir
cambios sustanciales.
El
padre solicitó la modificación del régimen pactado de custodia para la madre por el de custodia compartida, sin que hubiera habido
variaciones sustanciales en las relaciones entre los progenitores y
el menor. Esta petición la basó en que en su día no pidió la
custodia para sí mismo en exclusiva o la compartida por
recomendación de su abogado.
El
juzgado de instancia, a pesar de reconocer que no habían variado las
condiciones desde la firma del convenio regulador, otorgó la
custodia compartida en base a que en la actualidad existía una
tendencia cambiante que primaba el establecimiento de este tipo de régimen.
Cuando
se apelo la sentencia, la Audiencia Provincial considero que no existían cambios sustanciales y modificó la sentencia manteniendo la
custodia en exclusiva para la madre pactada en convenio regulador,
conforme a la doctrina jurisprudencial.
Posteriormente,
se recurre ante el Tribunal Supremo, el cual mantuvo el sistema de
custodia compartida, modificando el fallo de la Audiencia Provincial,
por entender que este sistema de custodia compartida debe
considerarse normal y no excepcional. Valoró que el sistema de
custodia compartida es el más favorable para el menor, sin tener en
cuenta, como factor perjudicial, las discrepancias existentes entre
los progenitores.
Con
esta sentencia, el Tribunal pretendió estimular la cooperación de
los padres en beneficio del menor a través de una sentencia, algo
totalmente alejado de la realidad, e incumpliendo los principios
generales del derecho de respeto a los acuerdos que en su día
adoptaron ambos progenitores libremente.
Los
progenitores incursos en causa penal o condenados
Según
el proyecto de Ley, a los progenitores condenados en sentencia firme
o imputados por la comisión de delitos por atentar contra la vida,
la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad
e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas, o
delitos denominados de violencia domestica o de género, en ningún
caso, se les atribuirá la guarda y custodia mientras se encuentren
imputados y durante el tiempo de cumplimiento de la sentencia,
pudiendo recuperar o acceder a la misma una vez se extingue el
cumplimiento de la condena. Además, en caso de archivo o sentencia
absolutoria se procederá a la revisión del sistema de guarda y
custodia.3
Por
lo tanto, en estos casos, nunca se atribuirá la custodia al
imputado/a o condenado/a, aunque se seguirá manteniendo, el régimen
de estancia y comunicación de los menores con el agresor desde el
primer momento, pues expresamente la Ley faculta al juez para ello,
con la obligación de realizar un seguimiento periódico de su
evolución4,
sin especificar como se llevara a término. Así, no será preceptivo
la existencia de informes de peritos que determinen la situación de
los menores, pudiendo consistir en una simple comparecencia periódica de la que tampoco se fija plazo concreto.
Esto
conlleva que, con carácter general en los delitos de violencia de
género, salvo casos de gravedad extrema, se mantendrá el régimen
de visitas y comunicaciones con el maltratador, como viene ocurriendo
de forma habitual, pues los tribunales son proclives al mantenimiento
de este régimen desde el primer momento sin entrar a valorar la
suspensión del mismo5.
Además,
la Ley recoge expresamente que se podrá recuperar la guarda y
custodia una vez finalice el cumplimiento de la sentencia. Es decir,
que transcurrido un periodo sin poder tener la custodia del menor
para sí o compartida, al que sumaremos el tiempo que conlleve el
trámite de petición de la solicitud de recuperación ante el
tribunal, el progenitor condenado puede pedir la modificación de la
situación y solicitar la custodia para sí o compartida. Esto puede
perjudicar a los menores que ya habían adquirido una dinámica de
custodia, no siendo razonable, que el progenitor declarado culpable
de una agresión contra el otro progenitor o contra los hijos, pueda
acceder a la custodia de los menores ya sea en exclusiva o de forma
compartida.
También
en el anteproyecto se recoge que cuando exista una sentencia
absolutoria o se decrete el sobreseimiento libre en el procedimiento
penal, este hecho será causa de revisión del régimen de guarda y
custodia a petición de parte. Esto que, desde la perspectiva
jurídica
puede entenderse ya que si privamos a una persona del acceso a la
custodia le debemos dar la posibilidad de acceder a la misma, al
declararse su inocencia, en la práctica, puede suponer un perjuicio
para el menor. Desde la imputación del progenitor hasta que se dicta
sentencia pueden transcurrir años, periodos de tiempo importantes en
la vida de un menor, y cambiar la custodia, dándosela al progenitor
absuelto puede perjudicar enormemente al niño o la niña. Si se
otorga la custodia compartida, es evidente que en el caso de
denuncias entre los dos progenitores, las relaciones entre ellos no
van a ser buenas y, por tanto, nunca debería se razonable dictaminar
un régimen de estas características.
En
principio no parece que la Ley efectúe modificación alguna en esta
materia. Se especifican los criterios que se han ido consolidando en
los tribunales para llevar a cabo el reparto de los gastos de los
hijos, como es que para el cálculo de la prestación de alimentos
por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los
menores, los recursos económicos de cada progenitor, el tiempo de
permanencia de los menores con cada uno, la atribución que se haya
realizado del uso de la vivienda familiar, la contribución a las
cargas familiares, en su caso, y el lugar en que se haya fijado la
residencia de los hijos menores comunes.
Se
especifica que el abono de los gastos no ordinarios, que tampoco son
extraordinarios y que aquí se denominan voluntarios, como pudieran
ser las clases extraescolares, los cursos avanzados, un master o un
curso de idiomas, tendrá que consensuarse y sino se llega a un
acuerdo, se hará cargo aquel que haya decidido realizar el gasto.
Este asunto es complejo, y provoca, en ocasiones, bastantes
conflictos, llegando a privar a los menores de ciertas actividades
que anteriormente desarrollaban y que ambos progenitores consideraban
beneficiosas ya que si uno de ellos se niega al pago de esa
actividad, conllevan que la misma no pueda ser realizada por el menor
o que se realice con un esfuerzo exclusivo de uno de los
progenitores.
Se
recoge expresamente que se tendrá en cuenta en la valoración de la
pensión la atribución de la vivienda, que por otra parte, en
circunstancias excepcionales, podrá ser atribuida al progenitor que
no mantenga la guarda y custodia de los menores.
Así
mismo se prima en la Ley y así se recoge, que la vivienda familiar
se le de un destino definitivo, esto es se adjudique a uno u otro
progenitor o se venda y en concreto cuando se decrete un régimen de
custodia compartida y se otorgue el uso de la vivienda para uno de los progenitores este sera por un plazo máximo de dos años prorrogable
a un año más, con carácter excepcional y mediante petición
judicial. Esta medida tal y como se regula perjudica la situación de
los menores que no puedan disponer de un domicilio adecuado cuando se
encuentren en compañía del progenitor con menor capacidad
económica, e incluso puede llevar a situaciones de desamparo para
con los menores.
Conclusión
Cuando
hablamos de custodia compartida lo primero que visualizamos es el
deseo de los padres y madres de estar con sus hijos e hijas el máximo
tiempo posible, disfrutando de su compañía y acompañándoles en
su desarrollo. Sin embargo, esta situación idílica se quiebra ante
la realidad del conflicto existente en una ruptura de pareja. La Sala
1ª del Tribunal Supremo olvida este hecho cuando lo considera el
modelo más adecuado, obviando que la custodia compartida no es la
única forma de que los progenitores puedan seguir ejerciendo sus
derechos y obligaciones y participar en el desarrollo y crecimiento
de sus hijos, pues la calidad del tiempo que se dedica a los hijos es
de mayor interés que el tiempo que se pasa con ellos.
Tampoco
se debe olvidar que los menores son personas, no son objetos
trasladables, y por tanto debemos velar por su bienestar y por su
seguridad. Transmitir que la custodia compartida es lo mas
beneficioso para los menores no es acorde con los estudios
psicológicos o psiquiátricos existentes. A los menores hay que
formarles para que el día de mañana sean mujeres y hombres que
puedan caminar por la vida con un sentimiento de libertad y seguridad
y, en muchos casos, este sistema les va a producir múltiples contradicciones en su vida cotidiana, en sus rutinas y en su búsqueda de refugios y espacios propios que en nada les van ayudar para su
desarrollo.
En
la exposición de motivos se manifiesta que el régimen de custodia
compartida esta basado en el principio de igualdad hombre mujer y en
la reivindicación de las organizaciones feministas de la
corresponsabilidad en el ámbito familiar. Mantener que con ello lo que se reclama es un régimen de custodia compartida impuesta en los
casos de ruptura de la pareja, es falso Las mujeres, en ningún caso,
desean un régimen de custodia en el que no se prime el beneficio del
menor o la menor, como bien superior y, la custodia en exclusiva, no
entra en contradicción con una mayor corresponsabilidad en el ámbito
familiar ni con los principios de igualdad hombre mujer que deben
incentivarse en nuestra sociedad.
1
El anteproyecto se olvida de la existencia de las parejas de hecho y
de las relaciones paterno y materno filiales que generan situación
que va en aumento y a los que evidentemente afectará esta Ley
aunque no se les nombre.
2
“Residencia alterna en niños menores de seis años: una situación
de alto riesgo psicológico” tras la recopilación de 150 casos de
niños menores de seis años que tienen trastornos psicológicos
tras una residencia alterna manifiestan que existe una patología
psicológica provocada por situaciones de residencia alterna en las
custodias compartidas. Autores Maurece Berger Jefe departamento
Psiquiatría infantil CHRU Saint-Etienne, Albert Ciconne Catedrático
de psicopatología del Instituto de psicología infantil de la
universidad de Lyon, Nicole Guedeney, ex asistente jefe de
psiquiatría infantil, Hana-Rottman, psiquiatra infantil, ex
asistente jefe de Clínica en psiquiatría.
3
Art. 92 bis nº 5
4
Art. 92bis nº7 párrafo 2º
5
Art. 92 bis nº 5 final
6
Art. 93