LA CUSTODIA COMPARTIDA IMPUESTA PERJUDICA A LOS MENORES

Publicado en el número 14 de la revista jurídica Themis igualdad de género

Introducción

Desde el Ministerio de Justicia se ha puesto en marcha un anteproyecto de Ley denominado “sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en casos de nulidad separación y divorcio”¹. De la filosofía de esta Ley se desprende que el sistema que se considera más adecuado para los y las menores es el de la custodia compartida. Una de las medidas que introduce este texto legal, tanto en la exposición de motivos como en el art. 92 bis 1 párrafo 2º, es que el sistema de custodia compartida pueda adoptarse incluso en aquellos casos que ninguno de los progenitores lo haya solicitado y ambos insten la custodia para sÍ, algo insólito jurídicamente y que contradice la doctrina del Tribunal Supremo.

Al mismo tiempo la Ley, para mayor facilidad o accesibilidad al sistema de custodia compartida que se promueve con carácter general, especifica en su exposición de motivos que la existencia de este sistema no significa que los tiempos de permanencia de los menores con sus progenitores tenga que ser al 50% con cada uno de ellos, aunque considera, sin concretar, que tiene que ser un tiempo adecuado para la finalidad de la custodia. Esto abre la posibilidad a que cualquier sistema de guarda y custodia se pueda denominar de ahora en adelante como custodia compartida, lo que a mi juicio confunde más que clarifica la situación.

Esta filosofía que recoge el anteproyecto, en el que se manifiesta que lo mejor para los menores es el acceso a una custodia compartida entre los progenitores, es también la posición que actualmente y cada día con mayor fuerza se esta imponiendo en nuestros tribunales. La Sala 1º del Tribunal Supremo ha mantenido la custodia compartida como el sistema más beneficioso para el interés de los hijos e hijas, reflejándolo en sus sentencias, en las cuales recoge que conforme a la actual regulación la custodia compartida no se puede considerar una medida excepcional, sino que por el contrario habrá que considerarla normal o incluso deseable. Basa su argumentación en que es un régimen que permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores. Así se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 en su FJ 2º, en otras sentencias manifiesta que este sistema es el que más se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de la pareja y es el que ademas garantiza a los progenitores la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad y responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos e hijas en este sentido la STS de 19 de julio 2013 F.J. 2º.

Objeciones al sistema de custodia compartida

La custodia compartida es considerada actualmente por los tribunales el régimen ideal para los progenitores, no entrando a analizar los inconvenientes que puede derivarse del ejercicio de este sistema. En el anteproyecto se mencionan algunas cuestiones que los jueces deberían tener el cuenta a la hora de determinar el régimen de custodia. Sin embargo, en ningún caso, se indica al juez que preste especial atención a estos elementos, ni tampoco se le dan pautas concretas para decidir cuando no es conveniente o no se debe adoptar una custodia compartida, dejando al arbitrio judicial la determinación de cuando es conveniente un régimen u otro. La Ley señala en su art. 92 bis párrafo 2º que se deberá prestar especial atención, en todo caso, a las siguientes cuestiones:

1. A la edad, opinión y arraigo social, escolar y familiar de los menores

Al adoptar el sistema de custodia compartida, con frecuencia no se diferencia, entre las necesidades de un bebe y de un adolescente y es evidente que son muy distintas. En un documento realizado por psiquiatras y psicólogos franceses se explica que la custodia compartida provoca graves problemas sobre todo en los menores de seis años y en los niños de 7-8 años también se aprecian desajustes en el comportamiento. ²

Sin embargo, en general no se tiene en cuenta la edad del menor para adoptar un régimen de custodia compartida, con la excepción de los periodos de lactancia materna, en el que se suele restringir este régimen. Muchos menores de edades tempranas manifiestan un sentimiento de abandono por parte de sus madres por el vínculo afectivo que mantienen tras el embarazo y la lactancia.

En relación con la opinión de los y las menores, es muy común que estos, en una situación de ruptura de los progenitores, sufran una realidad conflictiva, y no sepan o no puedan expresar libremente con quien desearían vivir, ya sea por temor a las represalias o , lo que es mucho más habitual, por entender que pueden defraudar las expectativas de uno de los progenitores, cargándoles de responsabilidades que en ningún caso deberían tener.

En cuanto al arraigo social, escolar y familiar de los menores, se deberá mantener siempre el entorno del menor. Así, a la hora de adoptar una custodia compartida, se tendrá que valorar las amistades del menor, tanto de colegio como de vecindad, y sus relaciones familiares con primos, abuelos, tíos, etc. También se deberá valorar, en caso de alternancia en los domicilios paterno y materno, la distancia de los mismo al colegio.

2. A la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos

Los progenitores, cuando proceden a la ruptura de la convivencia, habitualmente se encuentran en una situación de tensión, que perjudica enormemente a los menores, aunque sean padres razonables que intenten proteger a sus hijos y que procuren que las discusiones entre ellos no repercutan en los mismos.

La relación de los padres entre sí es algo que debería ser especialmente valorada a la hora de adoptar una custodia compartida, por ello, sería imprescindible que todas las custodias compartidas partieran de la existencia de un acuerdo previo entre los progenitores.

En una custodia compartida impuesta judicialmente, los progenitores tienen que mantener entre sí un contacto no deseado, que en muchos casos no saben como abordarlo para que no sea una fuente de reproches y conflicto constante y optan por hacerlo de forma impersonal y por escrito. Esta situación perjudica al menor de forma indirecta, ya sea porque los progenitores no se pasan determinada información, ya sea por manifestarla de forma incompleta, o por no querer o no ser interpretada adecuadamente.

En ocasiones, utilizan al propio menor como correo, mediante notas o verbalmente, lo que conlleva, en muchos casos, que la información no sea transmitida, llegue desvirtuada o que el menor tenga que escuchar reproches de uno de los progenitores respecto al otro.

Sin embargo, actualmente en los tribunales no prima esta postura no considerándose relevantes ni irrelevantes las relaciones entre los progenitores para determinar una guarda y custodia compartida, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2011 FJ 4º, se considera que no es necesario mantener una buena relación. Lo único que se valora es que la relación entre ambos progenitores no perjudique el interés de los menores, sin entrar analizar que una mala relación siempre perjudica el interés de los menores.Además, ese perjuicio debe ser demostrado mediante alguna prueba en sede judicial.

Con respecto a esto último, es importante resaltar que un juez en el tiempo que dure la vista, va a ver a ese padre y a esa madre intentando mostrar lo mejor de si mismos y procediendo de forma educada, tal y como sus letrados les aconsejan.

3) A la aptitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro y cooperar entre sí para garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores

A menudo, cuando existe una situación de conflicto, no se respetan los derechos del otro y suele haber conflictos que no ayudan en nada a garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores . En muchos casos, tras una ruptura, los progenitores se faltan el respeto e, incluso, hablan mal del otro progenitor en presencia de los menores.

Es frecuente que incumplan los compromisos de cooperación, porque no se dan las condiciones adecuadas para su desarrollo y que son imprescindibles en un régimen de custodia compartida, para que el mismo sea una realidad y no perjudique a los menores, necesita de una buena relación entre ambos progenitores.

Sin embargo, estas situaciones, que son muy habituales, son difíciles de demostrar en los tribunales y no suelen ser valoradas en los juzgados, donde se considera, además, que en el caso de que se produzcan las situaciones antes mencionadas, éstas pueden denunciarse y es entonces cuando se entrarían a considerar o se derivaría el procedimiento a otro juzgado conforme a las normas del procedimiento.

4) A la posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres

Esta es una de las medidas más valoradas a la hora de adoptar judicialmente una custodia compartida o no. Con frecuencia vemos como el progenitor que menos se ha dedicado al cuidado de los hijos e hijas por tener una mayor carga de trabajo, saliendo del domicilio a horas muy tempranas y llegando muy tarde al mismo, aporta, en el acto de juicio oral, documentos acreditando que puede mantener de ahora en adelante una jornada flexible o incluso una reducción de jornada que le va a permitir, compatibilizar su jornada laboral con un régimen de custodia compartida para el futuro. Esto es valorado, en ocasiones, positivamente por los jueces para adoptar la custodia compartida, sin tener en cuenta, a pesar de que se demuestre en el procedimiento, que hasta la fecha jamás se dio esa situación de dedicación a la vida familiar, demostrando su no implicación en el pasado en tareas como las de acudir a las consultas médicas o a las reuniones del colegio y tutorías. que fue asumida en mayor medida por el otro progenitor.

Las conversión de muchos progenitores, a la hora de la ruptura, en padres abnegados, es sólo un propósito y como tal debería ser valorado. Sin embargo, dista mucho lo que nos proponemos a lo que de verdad llevamos a cabo. La realidad es, en muchos casos, que posteriormente en los periodos que a estos menores les corresponde estar con ese progenitor, éste contrata a una persona para que se ocupe de ellos o traslada su responsabilidad a una tercera persona, ya sea su actual pareja o un familiar. Inequívocamente, esto no era lo deseado en la resolución judicial y, en ningún, caso, beneficia al menor que es al que se debe proteger conforme a la Ley.

5) La situación de sus residencias habituales, a la existencia de estructuras de apoyo en los respectivos ámbitos de los padres, al número de hijos y a cualquier otra circunstancia concurrente en los padres e hijos de especial relevancia para el régimen de convivencia.

Es evidente que las respectivas residencias habituales de los padres debería ser un factor determinante a la hora de adoptar un régimen de custodia compartida. Sin embargo, en ocasiones, se ha adoptado esta medida aún cuando los progenitores residían en distintos municipios, lo cual no es lo más recomendable para los menores pues dificultará el desarrollo de su entorno social.

Cuando se dictamina la custodia compartida, es poco habitual que los menores permanezcan en un domicilio y sean los padres los que se trasladen, lo que dificulta que aquellos puedan conseguir la seguridad que necesitan al negarles un único espacio de referencia. Los menores tendrán que acostumbrarse a tener dos espacios y a trasladarse con parte de sus cosas cada cierto tiempo, esto, que para cualquier persona adulta es incomodo y no deseable, desconozco porque lo consideramos tan favorable para nuestros hijos.

Una de las circunstancias, no expresamente mencionadas pero que pueden ser relevante para el régimen de convivencia y tiene especial transcendencia en la vida de los menores, es el que se pueda consensuar entre los progenitores las rutinas a imponer a los mismos. Salvo los casos en que ambos progenitores mantengan una buena relación, los criterios educativos no van a ser consensuados, y ese menor tendrá unos límites y normas diferentes en los periodos que se encuentre con uno u otro de los progenitores. Si tenemos en cuenta que, incluso cuando los progenitores conviven, a veces no hay acuerdo a la hora de establecer las normas, y, es lógico pensar que en los casos de custodia compartida es difícil que los progenitores adopten pautas comunes, sobre todo si éstos no mantienen buenas relaciones.

La modificación de las medidas adoptadas

En el anteproyecto de Ley se recoge la posibilidad de modificar las medidas establecidas judicialmente en función de las nuevas necesidades de los hijos o de los cambios de circunstancias de los padres (art. 91 nº2 anteproyecto), modificando la regulación actual que recoge que se tiene que dar un cambio sustancial de las circunstancias. Además de recogerse con carácter general la posibilidad de revisar la medidas adoptadas en sentencia, conforme a la Disposición transitoria 2ª del anteproyecto. Con lo que en general, se podrá interponer con mayor facilidad un procedimiento de modificación de medidas.

Este cambio va a causar una gran inseguridad jurídica tanto a los progenitores como a los menores, pues en cualquier momento pueden verse sometidos a un procedimiento de modificación de medidas, sin existir cambios sustanciales, pudiéndolo basar exclusivamente en la generalización del régimen de custodia compartida en la nueva regulación. Es evidente que, en muchos casos, un progenitor podrá utilizar la amenaza de iniciar un procedimiento judicial si no se modifican determinadas medidas en vigor, doblegando así la voluntad del otro progenitor.

Recientemente el Tribunal Supremo se ha hecho eco de esta tesis en Sentencia de 25 de noviembre 2013, según la cual se procedió a modificar la custodia de un menor recogida en Convenio Regulador, sin existir cambios sustanciales.

El padre solicitó la modificación del régimen pactado de custodia para la madre por el de custodia compartida, sin que hubiera habido variaciones sustanciales en las relaciones entre los progenitores y el menor. Esta petición la basó en que en su día no pidió la custodia para sí mismo en exclusiva o la compartida por recomendación de su abogado.

El juzgado de instancia, a pesar de reconocer que no habían variado las condiciones desde la firma del convenio regulador, otorgó la custodia compartida en base a que en la actualidad existía una tendencia cambiante que primaba el establecimiento de este tipo de régimen.

Cuando se apelo la sentencia, la Audiencia Provincial considero que no existían cambios sustanciales y modificó la sentencia manteniendo la custodia en exclusiva para la madre pactada en convenio regulador, conforme a la doctrina jurisprudencial.

Posteriormente, se recurre ante el Tribunal Supremo, el cual mantuvo el sistema de custodia compartida, modificando el fallo de la Audiencia Provincial, por entender que este sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional. Valoró que el sistema de custodia compartida es el más favorable para el menor, sin tener en cuenta, como factor perjudicial, las discrepancias existentes entre los progenitores.

Con esta sentencia, el Tribunal pretendió estimular la cooperación de los padres en beneficio del menor a través de una sentencia, algo totalmente alejado de la realidad, e incumpliendo los principios generales del derecho de respeto a los acuerdos que en su día adoptaron ambos progenitores libremente.

Los progenitores incursos en causa penal o condenados

Según el proyecto de Ley, a los progenitores condenados en sentencia firme o imputados por la comisión de delitos por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas, o delitos denominados de violencia domestica o de género, en ningún caso, se les atribuirá la guarda y custodia mientras se encuentren imputados y durante el tiempo de cumplimiento de la sentencia, pudiendo recuperar o acceder a la misma una vez se extingue el cumplimiento de la condena. Además, en caso de archivo o sentencia absolutoria se procederá a la revisión del sistema de guarda y custodia.³

Por lo tanto, en estos casos, nunca se atribuirá la custodia al imputado/a o condenado/a, aunque se seguirá manteniendo, el régimen de estancia y comunicación de los menores con el agresor desde el primer momento, pues expresamente la Ley faculta al juez para ello, con la obligación de realizar un seguimiento periódico de su evolución⁴, sin especificar como se llevara a término. Así, no será preceptivo la existencia de informes de peritos que determinen la situación de los menores, pudiendo consistir en una simple comparecencia periódica de la que tampoco se fija plazo concreto.

Esto conlleva que, con carácter general en los delitos de violencia de género, salvo casos de gravedad extrema, se mantendrá el régimen de visitas y comunicaciones con el maltratador, como viene ocurriendo de forma habitual, pues los tribunales son proclives al mantenimiento de este régimen desde el primer momento sin entrar a valorar la suspensión del mismo⁵.

Además, la Ley recoge expresamente que se podrá recuperar la guarda y custodia una vez finalice el cumplimiento de la sentencia. Es decir, que transcurrido un periodo sin poder tener la custodia del menor para sí o compartida, al que sumaremos el tiempo que conlleve el trámite de petición de la solicitud de recuperación ante el tribunal, el progenitor condenado puede pedir la modificación de la situación y solicitar la custodia para sí o compartida. Esto puede perjudicar a los menores que ya habían adquirido una dinámica de custodia, no siendo razonable, que el progenitor declarado culpable de una agresión contra el otro progenitor o contra los hijos, pueda acceder a la custodia de los menores ya sea en exclusiva o de forma compartida.

También en el anteproyecto se recoge que cuando exista una sentencia absolutoria o se decrete el sobreseimiento libre en el procedimiento penal, este hecho será causa de revisión del régimen de guarda y custodia a petición de parte. Esto que, desde la perspectiva jurídica puede entenderse ya que si privamos a una persona del acceso a la custodia le debemos dar la posibilidad de acceder a la misma, al declararse su inocencia, en la práctica, puede suponer un perjuicio para el menor. Desde la imputación del progenitor hasta que se dicta sentencia pueden transcurrir años, periodos de tiempo importantes en la vida de un menor, y cambiar la custodia, dándosela al progenitor absuelto puede perjudicar enormemente al niño o la niña. Si se otorga la custodia compartida, es evidente que en el caso de denuncias entre los dos progenitores, las relaciones entre ellos no van a ser buenas y, por tanto, nunca debería se razonable dictaminar un régimen de estas características.

El reparto de los gastos entre progenitores y la vivienda familiar⁶

En principio no parece que la Ley efectúe modificación alguna en esta materia. Se especifican los criterios que se han ido consolidando en los tribunales para llevar a cabo el reparto de los gastos de los hijos, como es que para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los menores, los recursos económicos de cada progenitor, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, la contribución a las cargas familiares, en su caso, y el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos menores comunes.

Se especifica que el abono de los gastos no ordinarios, que tampoco son extraordinarios y que aquí se denominan voluntarios, como pudieran ser las clases extraescolares, los cursos avanzados, un master o un curso de idiomas, tendrá que consensuarse y sino se llega a un acuerdo, se hará cargo aquel que haya decidido realizar el gasto. Este asunto es complejo, y provoca, en ocasiones, bastantes conflictos, llegando a privar a los menores de ciertas actividades que anteriormente desarrollaban y que ambos progenitores consideraban beneficiosas ya que si uno de ellos se niega al pago de esa actividad, conllevan que la misma no pueda ser realizada por el menor o que se realice con un esfuerzo exclusivo de uno de los progenitores.

Se recoge expresamente que se tendrá en cuenta en la valoración de la pensión la atribución de la vivienda, que por otra parte, en circunstancias excepcionales, podrá ser atribuida al progenitor que no mantenga la guarda y custodia de los menores.

Así mismo se prima en la Ley y así se recoge, que la vivienda familiar se le de un destino definitivo, esto es se adjudique a uno u otro progenitor o se venda y en concreto cuando se decrete un régimen de custodia compartida y se otorgue el uso de la vivienda para uno de los progenitores este sera por un plazo máximo de dos años prorrogable a un año más, con carácter excepcional y mediante petición judicial. Esta medida tal y como se regula perjudica la situación de los menores que no puedan disponer de un domicilio adecuado cuando se encuentren en compañía del progenitor con menor capacidad económica, e incluso puede llevar a situaciones de desamparo para con los menores.

Conclusión

Cuando hablamos de custodia compartida lo primero que visualizamos es el deseo de los padres y madres de estar con sus hijos e hijas el máximo tiempo posible, disfrutando de su compañía y acompañándoles en su desarrollo. Sin embargo, esta situación idílica se quiebra ante la realidad del conflicto existente en una ruptura de pareja. La Sala 1ª del Tribunal Supremo olvida este hecho cuando lo considera el modelo más adecuado, obviando que la custodia compartida no es la única forma de que los progenitores puedan seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones y participar en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, pues la calidad del tiempo que se dedica a los hijos es de mayor interés que el tiempo que se pasa con ellos.

Tampoco se debe olvidar que los menores son personas, no son objetos trasladables, y por tanto debemos velar por su bienestar y por su seguridad. Transmitir que la custodia compartida es lo mas beneficioso para los menores no es acorde con los estudios psicológicos o psiquiátricos existentes. A los menores hay que formarles para que el día de mañana sean mujeres y hombres que puedan caminar por la vida con un sentimiento de libertad y seguridad y, en muchos casos, este sistema les va a producir múltiples contradicciones en su vida cotidiana, en sus rutinas y en su búsqueda de refugios y espacios propios que en nada les van ayudar para su desarrollo.

En la exposición de motivos se manifiesta que el régimen de custodia compartida esta basado en el principio de igualdad hombre mujer y en la reivindicación de las organizaciones feministas de la corresponsabilidad en el ámbito familiar. Mantener que con ello lo que se reclama es un régimen de custodia compartida impuesta en los casos de ruptura de la pareja, es falso Las mujeres, en ningún caso, desean un régimen de custodia en el que no se prime el beneficio del menor o la menor, como bien superior y, la custodia en exclusiva, no entra en contradicción con una mayor corresponsabilidad en el ámbito familiar ni con los principios de igualdad hombre mujer que deben incentivarse en nuestra sociedad.

1 El anteproyecto se olvida de la existencia de las parejas de hecho y de las relaciones paterno y materno filiales que generan situación que va en aumento y a los que evidentemente afectará esta Ley aunque no se les nombre.

2 “Residencia alterna en niños menores de seis años: una situación de alto riesgo psicológico” tras la recopilación de 150 casos de niños menores de seis años que tienen trastornos psicológicos tras una residencia alterna manifiestan que existe una patología psicológica provocada por situaciones de residencia alterna en las custodias compartidas. Autores Maurece Berger Jefe departamento Psiquiatría infantil CHRU Saint-Etienne, Albert Ciconne Catedrático de psicopatología del Instituto de psicología infantil de la universidad de Lyon, Nicole Guedeney, ex asistente jefe de psiquiatría infantil, Hana-Rottman, psiquiatra infantil, ex asistente jefe de Clínica en psiquiatría.

3 Art. 92 bis nº 5

4 Art. 92bis nº7 párrafo 2º

5 Art. 92 bis nº 5 final

6 Art. 93