LA CUSTODIA COMPARTIDA IMPUESTA PERJUDICA A LOS MENORES

Publicado en el número 14 de la revista jurídica Themis igualdad de género

Introducción

Desde el Ministerio de Justicia se ha puesto en marcha un anteproyecto de Ley denominado “sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en casos de nulidad separación y divorcio”¹. De la filosofía de esta Ley se desprende que el sistema que se considera más adecuado para los y las menores es el de la custodia compartida. Una de las medidas que introduce este texto legal, tanto en la exposición de motivos como en el art. 92 bis 1 párrafo 2º, es que el sistema de custodia compartida pueda adoptarse incluso en aquellos casos que ninguno de los progenitores lo haya solicitado y ambos insten la custodia para sÍ, algo insólito jurídicamente y que contradice la doctrina del Tribunal Supremo.

Al mismo tiempo la Ley, para mayor facilidad o accesibilidad al sistema de custodia compartida que se promueve con carácter general, especifica en su exposición de motivos que la existencia de este sistema no significa que los tiempos de permanencia de los menores con sus progenitores tenga que ser al 50% con cada uno de ellos, aunque considera, sin concretar, que tiene que ser un tiempo adecuado para la finalidad de la custodia. Esto abre la posibilidad a que cualquier sistema de guarda y custodia se pueda denominar de ahora en adelante como custodia compartida, lo que a mi juicio confunde más que clarifica la situación.

Esta filosofía que recoge el anteproyecto, en el que se manifiesta que lo mejor para los menores es el acceso a una custodia compartida entre los progenitores, es también la posición que actualmente y cada día con mayor fuerza se esta imponiendo en nuestros tribunales. La Sala 1º del Tribunal Supremo ha mantenido la custodia compartida como el sistema más beneficioso para el interés de los hijos e hijas, reflejándolo en sus sentencias, en las cuales recoge que conforme a la actual regulación la custodia compartida no se puede considerar una medida excepcional, sino que por el contrario habrá que considerarla normal o incluso deseable. Basa su argumentación en que es un régimen que permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores. Así se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 en su FJ 2º, en otras sentencias manifiesta que este sistema es el que más se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de la pareja y es el que ademas garantiza a los progenitores la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad y responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos e hijas en este sentido la STS de 19 de julio 2013 F.J. 2º.

Objeciones al sistema de custodia compartida

La custodia compartida es considerada actualmente por los tribunales el régimen ideal para los progenitores, no entrando a analizar los inconvenientes que puede derivarse del ejercicio de este sistema. En el anteproyecto se mencionan algunas cuestiones que los jueces deberían tener el cuenta a la hora de determinar el régimen de custodia. Sin embargo, en ningún caso, se indica al juez que preste especial atención a estos elementos, ni tampoco se le dan pautas concretas para decidir cuando no es conveniente o no se debe adoptar una custodia compartida, dejando al arbitrio judicial la determinación de cuando es conveniente un régimen u otro. La Ley señala en su art. 92 bis párrafo 2º que se deberá prestar especial atención, en todo caso, a las siguientes cuestiones:

1. A la edad, opinión y arraigo social, escolar y familiar de los menores

Al adoptar el sistema de custodia compartida, con frecuencia no se diferencia, entre las necesidades de un bebe y de un adolescente y es evidente que son muy distintas. En un documento realizado por psiquiatras y psicólogos franceses se explica que la custodia compartida provoca graves problemas sobre todo en los menores de seis años y en los niños de 7-8 años también se aprecian desajustes en el comportamiento. ²

Sin embargo, en general no se tiene en cuenta la edad del menor para adoptar un régimen de custodia compartida, con la excepción de los periodos de lactancia materna, en el que se suele restringir este régimen. Muchos menores de edades tempranas manifiestan un sentimiento de abandono por parte de sus madres por el vínculo afectivo que mantienen tras el embarazo y la lactancia.

En relación con la opinión de los y las menores, es muy común que estos, en una situación de ruptura de los progenitores, sufran una realidad conflictiva, y no sepan o no puedan expresar libremente con quien desearían vivir, ya sea por temor a las represalias o , lo que es mucho más habitual, por entender que pueden defraudar las expectativas de uno de los progenitores, cargándoles de responsabilidades que en ningún caso deberían tener.

En cuanto al arraigo social, escolar y familiar de los menores, se deberá mantener siempre el entorno del menor. Así, a la hora de adoptar una custodia compartida, se tendrá que valorar las amistades del menor, tanto de colegio como de vecindad, y sus relaciones familiares con primos, abuelos, tíos, etc. También se deberá valorar, en caso de alternancia en los domicilios paterno y materno, la distancia de los mismo al colegio.

2. A la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos

Los progenitores, cuando proceden a la ruptura de la convivencia, habitualmente se encuentran en una situación de tensión, que perjudica enormemente a los menores, aunque sean padres razonables que intenten proteger a sus hijos y que procuren que las discusiones entre ellos no repercutan en los mismos.

La relación de los padres entre sí es algo que debería ser especialmente valorada a la hora de adoptar una custodia compartida, por ello, sería imprescindible que todas las custodias compartidas partieran de la existencia de un acuerdo previo entre los progenitores.

En una custodia compartida impuesta judicialmente, los progenitores tienen que mantener entre sí un contacto no deseado, que en muchos casos no saben como abordarlo para que no sea una fuente de reproches y conflicto constante y optan por hacerlo de forma impersonal y por escrito. Esta situación perjudica al menor de forma indirecta, ya sea porque los progenitores no se pasan determinada información, ya sea por manifestarla de forma incompleta, o por no querer o no ser interpretada adecuadamente.

En ocasiones, utilizan al propio menor como correo, mediante notas o verbalmente, lo que conlleva, en muchos casos, que la información no sea transmitida, llegue desvirtuada o que el menor tenga que escuchar reproches de uno de los progenitores respecto al otro.

Sin embargo, actualmente en los tribunales no prima esta postura no considerándose relevantes ni irrelevantes las relaciones entre los progenitores para determinar una guarda y custodia compartida, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2011 FJ 4º, se considera que no es necesario mantener una buena relación. Lo único que se valora es que la relación entre ambos progenitores no perjudique el interés de los menores, sin entrar analizar que una mala relación siempre perjudica el interés de los menores.Además, ese perjuicio debe ser demostrado mediante alguna prueba en sede judicial.

Con respecto a esto último, es importante resaltar que un juez en el tiempo que dure la vista, va a ver a ese padre y a esa madre intentando mostrar lo mejor de si mismos y procediendo de forma educada, tal y como sus letrados les aconsejan.

3) A la aptitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro y cooperar entre sí para garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores

A menudo, cuando existe una situación de conflicto, no se respetan los derechos del otro y suele haber conflictos que no ayudan en nada a garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores . En muchos casos, tras una ruptura, los progenitores se faltan el respeto e, incluso, hablan mal del otro progenitor en presencia de los menores.

Es frecuente que incumplan los compromisos de cooperación, porque no se dan las condiciones adecuadas para su desarrollo y que son imprescindibles en un régimen de custodia compartida, para que el mismo sea una realidad y no perjudique a los menores, necesita de una buena relación entre ambos progenitores.

Sin embargo, estas situaciones, que son muy habituales, son difíciles de demostrar en los tribunales y no suelen ser valoradas en los juzgados, donde se considera, además, que en el caso de que se produzcan las situaciones antes mencionadas, éstas pueden denunciarse y es entonces cuando se entrarían a considerar o se derivaría el procedimiento a otro juzgado conforme a las normas del procedimiento.

4) A la posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres

Esta es una de las medidas más valoradas a la hora de adoptar judicialmente una custodia compartida o no. Con frecuencia vemos como el progenitor que menos se ha dedicado al cuidado de los hijos e hijas por tener una mayor carga de trabajo, saliendo del domicilio a horas muy tempranas y llegando muy tarde al mismo, aporta, en el acto de juicio oral, documentos acreditando que puede mantener de ahora en adelante una jornada flexible o incluso una reducción de jornada que le va a permitir, compatibilizar su jornada laboral con un régimen de custodia compartida para el futuro. Esto es valorado, en ocasiones, positivamente por los jueces para adoptar la custodia compartida, sin tener en cuenta, a pesar de que se demuestre en el procedimiento, que hasta la fecha jamás se dio esa situación de dedicación a la vida familiar, demostrando su no implicación en el pasado en tareas como las de acudir a las consultas médicas o a las reuniones del colegio y tutorías. que fue asumida en mayor medida por el otro progenitor.

Las conversión de muchos progenitores, a la hora de la ruptura, en padres abnegados, es sólo un propósito y como tal debería ser valorado. Sin embargo, dista mucho lo que nos proponemos a lo que de verdad llevamos a cabo. La realidad es, en muchos casos, que posteriormente en los periodos que a estos menores les corresponde estar con ese progenitor, éste contrata a una persona para que se ocupe de ellos o traslada su responsabilidad a una tercera persona, ya sea su actual pareja o un familiar. Inequívocamente, esto no era lo deseado en la resolución judicial y, en ningún, caso, beneficia al menor que es al que se debe proteger conforme a la Ley.

5) La situación de sus residencias habituales, a la existencia de estructuras de apoyo en los respectivos ámbitos de los padres, al número de hijos y a cualquier otra circunstancia concurrente en los padres e hijos de especial relevancia para el régimen de convivencia.

Es evidente que las respectivas residencias habituales de los padres debería ser un factor determinante a la hora de adoptar un régimen de custodia compartida. Sin embargo, en ocasiones, se ha adoptado esta medida aún cuando los progenitores residían en distintos municipios, lo cual no es lo más recomendable para los menores pues dificultará el desarrollo de su entorno social.

Cuando se dictamina la custodia compartida, es poco habitual que los menores permanezcan en un domicilio y sean los padres los que se trasladen, lo que dificulta que aquellos puedan conseguir la seguridad que necesitan al negarles un único espacio de referencia. Los menores tendrán que acostumbrarse a tener dos espacios y a trasladarse con parte de sus cosas cada cierto tiempo, esto, que para cualquier persona adulta es incomodo y no deseable, desconozco porque lo consideramos tan favorable para nuestros hijos.

Una de las circunstancias, no expresamente mencionadas pero que pueden ser relevante para el régimen de convivencia y tiene especial transcendencia en la vida de los menores, es el que se pueda consensuar entre los progenitores las rutinas a imponer a los mismos. Salvo los casos en que ambos progenitores mantengan una buena relación, los criterios educativos no van a ser consensuados, y ese menor tendrá unos límites y normas diferentes en los periodos que se encuentre con uno u otro de los progenitores. Si tenemos en cuenta que, incluso cuando los progenitores conviven, a veces no hay acuerdo a la hora de establecer las normas, y, es lógico pensar que en los casos de custodia compartida es difícil que los progenitores adopten pautas comunes, sobre todo si éstos no mantienen buenas relaciones.

La modificación de las medidas adoptadas

En el anteproyecto de Ley se recoge la posibilidad de modificar las medidas establecidas judicialmente en función de las nuevas necesidades de los hijos o de los cambios de circunstancias de los padres (art. 91 nº2 anteproyecto), modificando la regulación actual que recoge que se tiene que dar un cambio sustancial de las circunstancias. Además de recogerse con carácter general la posibilidad de revisar la medidas adoptadas en sentencia, conforme a la Disposición transitoria 2ª del anteproyecto. Con lo que en general, se podrá interponer con mayor facilidad un procedimiento de modificación de medidas.

Este cambio va a causar una gran inseguridad jurídica tanto a los progenitores como a los menores, pues en cualquier momento pueden verse sometidos a un procedimiento de modificación de medidas, sin existir cambios sustanciales, pudiéndolo basar exclusivamente en la generalización del régimen de custodia compartida en la nueva regulación. Es evidente que, en muchos casos, un progenitor podrá utilizar la amenaza de iniciar un procedimiento judicial si no se modifican determinadas medidas en vigor, doblegando así la voluntad del otro progenitor.

Recientemente el Tribunal Supremo se ha hecho eco de esta tesis en Sentencia de 25 de noviembre 2013, según la cual se procedió a modificar la custodia de un menor recogida en Convenio Regulador, sin existir cambios sustanciales.

El padre solicitó la modificación del régimen pactado de custodia para la madre por el de custodia compartida, sin que hubiera habido variaciones sustanciales en las relaciones entre los progenitores y el menor. Esta petición la basó en que en su día no pidió la custodia para sí mismo en exclusiva o la compartida por recomendación de su abogado.

El juzgado de instancia, a pesar de reconocer que no habían variado las condiciones desde la firma del convenio regulador, otorgó la custodia compartida en base a que en la actualidad existía una tendencia cambiante que primaba el establecimiento de este tipo de régimen.

Cuando se apelo la sentencia, la Audiencia Provincial considero que no existían cambios sustanciales y modificó la sentencia manteniendo la custodia en exclusiva para la madre pactada en convenio regulador, conforme a la doctrina jurisprudencial.

Posteriormente, se recurre ante el Tribunal Supremo, el cual mantuvo el sistema de custodia compartida, modificando el fallo de la Audiencia Provincial, por entender que este sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional. Valoró que el sistema de custodia compartida es el más favorable para el menor, sin tener en cuenta, como factor perjudicial, las discrepancias existentes entre los progenitores.

Con esta sentencia, el Tribunal pretendió estimular la cooperación de los padres en beneficio del menor a través de una sentencia, algo totalmente alejado de la realidad, e incumpliendo los principios generales del derecho de respeto a los acuerdos que en su día adoptaron ambos progenitores libremente.

Los progenitores incursos en causa penal o condenados

Según el proyecto de Ley, a los progenitores condenados en sentencia firme o imputados por la comisión de delitos por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas, o delitos denominados de violencia domestica o de género, en ningún caso, se les atribuirá la guarda y custodia mientras se encuentren imputados y durante el tiempo de cumplimiento de la sentencia, pudiendo recuperar o acceder a la misma una vez se extingue el cumplimiento de la condena. Además, en caso de archivo o sentencia absolutoria se procederá a la revisión del sistema de guarda y custodia.³

Por lo tanto, en estos casos, nunca se atribuirá la custodia al imputado/a o condenado/a, aunque se seguirá manteniendo, el régimen de estancia y comunicación de los menores con el agresor desde el primer momento, pues expresamente la Ley faculta al juez para ello, con la obligación de realizar un seguimiento periódico de su evolución⁴, sin especificar como se llevara a término. Así, no será preceptivo la existencia de informes de peritos que determinen la situación de los menores, pudiendo consistir en una simple comparecencia periódica de la que tampoco se fija plazo concreto.

Esto conlleva que, con carácter general en los delitos de violencia de género, salvo casos de gravedad extrema, se mantendrá el régimen de visitas y comunicaciones con el maltratador, como viene ocurriendo de forma habitual, pues los tribunales son proclives al mantenimiento de este régimen desde el primer momento sin entrar a valorar la suspensión del mismo⁵.

Además, la Ley recoge expresamente que se podrá recuperar la guarda y custodia una vez finalice el cumplimiento de la sentencia. Es decir, que transcurrido un periodo sin poder tener la custodia del menor para sí o compartida, al que sumaremos el tiempo que conlleve el trámite de petición de la solicitud de recuperación ante el tribunal, el progenitor condenado puede pedir la modificación de la situación y solicitar la custodia para sí o compartida. Esto puede perjudicar a los menores que ya habían adquirido una dinámica de custodia, no siendo razonable, que el progenitor declarado culpable de una agresión contra el otro progenitor o contra los hijos, pueda acceder a la custodia de los menores ya sea en exclusiva o de forma compartida.

También en el anteproyecto se recoge que cuando exista una sentencia absolutoria o se decrete el sobreseimiento libre en el procedimiento penal, este hecho será causa de revisión del régimen de guarda y custodia a petición de parte. Esto que, desde la perspectiva jurídica puede entenderse ya que si privamos a una persona del acceso a la custodia le debemos dar la posibilidad de acceder a la misma, al declararse su inocencia, en la práctica, puede suponer un perjuicio para el menor. Desde la imputación del progenitor hasta que se dicta sentencia pueden transcurrir años, periodos de tiempo importantes en la vida de un menor, y cambiar la custodia, dándosela al progenitor absuelto puede perjudicar enormemente al niño o la niña. Si se otorga la custodia compartida, es evidente que en el caso de denuncias entre los dos progenitores, las relaciones entre ellos no van a ser buenas y, por tanto, nunca debería se razonable dictaminar un régimen de estas características.

El reparto de los gastos entre progenitores y la vivienda familiar⁶

En principio no parece que la Ley efectúe modificación alguna en esta materia. Se especifican los criterios que se han ido consolidando en los tribunales para llevar a cabo el reparto de los gastos de los hijos, como es que para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los menores, los recursos económicos de cada progenitor, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, la contribución a las cargas familiares, en su caso, y el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos menores comunes.

Se especifica que el abono de los gastos no ordinarios, que tampoco son extraordinarios y que aquí se denominan voluntarios, como pudieran ser las clases extraescolares, los cursos avanzados, un master o un curso de idiomas, tendrá que consensuarse y sino se llega a un acuerdo, se hará cargo aquel que haya decidido realizar el gasto. Este asunto es complejo, y provoca, en ocasiones, bastantes conflictos, llegando a privar a los menores de ciertas actividades que anteriormente desarrollaban y que ambos progenitores consideraban beneficiosas ya que si uno de ellos se niega al pago de esa actividad, conllevan que la misma no pueda ser realizada por el menor o que se realice con un esfuerzo exclusivo de uno de los progenitores.

Se recoge expresamente que se tendrá en cuenta en la valoración de la pensión la atribución de la vivienda, que por otra parte, en circunstancias excepcionales, podrá ser atribuida al progenitor que no mantenga la guarda y custodia de los menores.

Así mismo se prima en la Ley y así se recoge, que la vivienda familiar se le de un destino definitivo, esto es se adjudique a uno u otro progenitor o se venda y en concreto cuando se decrete un régimen de custodia compartida y se otorgue el uso de la vivienda para uno de los progenitores este sera por un plazo máximo de dos años prorrogable a un año más, con carácter excepcional y mediante petición judicial. Esta medida tal y como se regula perjudica la situación de los menores que no puedan disponer de un domicilio adecuado cuando se encuentren en compañía del progenitor con menor capacidad económica, e incluso puede llevar a situaciones de desamparo para con los menores.

Conclusión

Cuando hablamos de custodia compartida lo primero que visualizamos es el deseo de los padres y madres de estar con sus hijos e hijas el máximo tiempo posible, disfrutando de su compañía y acompañándoles en su desarrollo. Sin embargo, esta situación idílica se quiebra ante la realidad del conflicto existente en una ruptura de pareja. La Sala 1ª del Tribunal Supremo olvida este hecho cuando lo considera el modelo más adecuado, obviando que la custodia compartida no es la única forma de que los progenitores puedan seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones y participar en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, pues la calidad del tiempo que se dedica a los hijos es de mayor interés que el tiempo que se pasa con ellos.

Tampoco se debe olvidar que los menores son personas, no son objetos trasladables, y por tanto debemos velar por su bienestar y por su seguridad. Transmitir que la custodia compartida es lo mas beneficioso para los menores no es acorde con los estudios psicológicos o psiquiátricos existentes. A los menores hay que formarles para que el día de mañana sean mujeres y hombres que puedan caminar por la vida con un sentimiento de libertad y seguridad y, en muchos casos, este sistema les va a producir múltiples contradicciones en su vida cotidiana, en sus rutinas y en su búsqueda de refugios y espacios propios que en nada les van ayudar para su desarrollo.

En la exposición de motivos se manifiesta que el régimen de custodia compartida esta basado en el principio de igualdad hombre mujer y en la reivindicación de las organizaciones feministas de la corresponsabilidad en el ámbito familiar. Mantener que con ello lo que se reclama es un régimen de custodia compartida impuesta en los casos de ruptura de la pareja, es falso Las mujeres, en ningún caso, desean un régimen de custodia en el que no se prime el beneficio del menor o la menor, como bien superior y, la custodia en exclusiva, no entra en contradicción con una mayor corresponsabilidad en el ámbito familiar ni con los principios de igualdad hombre mujer que deben incentivarse en nuestra sociedad.

1 El anteproyecto se olvida de la existencia de las parejas de hecho y de las relaciones paterno y materno filiales que generan situación que va en aumento y a los que evidentemente afectará esta Ley aunque no se les nombre.

2 “Residencia alterna en niños menores de seis años: una situación de alto riesgo psicológico” tras la recopilación de 150 casos de niños menores de seis años que tienen trastornos psicológicos tras una residencia alterna manifiestan que existe una patología psicológica provocada por situaciones de residencia alterna en las custodias compartidas. Autores Maurece Berger Jefe departamento Psiquiatría infantil CHRU Saint-Etienne, Albert Ciconne Catedrático de psicopatología del Instituto de psicología infantil de la universidad de Lyon, Nicole Guedeney, ex asistente jefe de psiquiatría infantil, Hana-Rottman, psiquiatra infantil, ex asistente jefe de Clínica en psiquiatría.

3 Art. 92 bis nº 5

4 Art. 92bis nº7 párrafo 2º

5 Art. 92 bis nº 5 final

6 Art. 93

PENAS MAS GRAVES PARA LAS MUJERES

Un extracto de este artículo ha sido publicado hoy en el periódico El Mundo.


La Ley de Violencia de Género introdujo una mayor penalización de las agresiones del hombre sobre la mujer en las relaciones de pareja o ex parejas, sin embargo los tribunales, en ocasiones, imponen una menor pena a las agresiones perpetradas por hombres, que las que se imponen a las mujeres cuando cometen hechos idénticos. ¿Cómo hemos podido llegar a este extremo?

Hace poco hemos tenido noticia de una sentencia en la Audiencia Provincial de Castellón, en la que se condena a un hombre, que agredió a su ex pareja, a una falta, por considerar que dicha conducta no era machista. Paradójicamente, si hubiera sido la mujer la que hubiera agredido al hombre, habría sido condenada por un delito conforme al Código Penal, sin que el juez realizase ninguna valoración adicional.

Parece increíble pero es la realidad, el Código Penal considera delito todas las agresiones que se dan en el ámbito familiar, con carácter extenso, y por tanto todas las agresiones entre cónyuges, ex cónyuges, convivientes, ex convivientes o personas ligadas por alguna relación de afectividad aún sin convivencia, es decir ascendientes, descendientes, hermanos, etc., regulándose, expresamente, que puede imponerse una pena más grave, aunque no es obligatorio, pues el juez puede imponer igual pena, cuando la agresión se comete hacia la mujer pareja o ex pareja.

Esta medida fue introducida en el año 2004 con la aprobación de la Ley de Medidas de Protección Integral para la Violencia de Género, incluyéndose la posibilidad de una mayor penalización de las conductas realizadas hacia la mujer en el ámbito de la pareja o ex pareja, pero ello no implica de forma automática una condena mayor, ya que el juez puede imponer la misma pena, si el agresor es hombre o mujer. Así, por ejemplo, en ambos casos, el juez puede aplicar, como pena mínima, trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y rebajarla si así lo estima conveniente. Sólo cuando se impone una condena de prisión, la pena mínima varía de un sujeto a otro, siendo de seis meses a un año, cuando el agresor es un hombre, y de tres meses a un año, cuando se trata de una mujer, pudiéndose, en ambos casos, rebajar la condena un grado. Lo que significa que se puede imponer una pena mínima de tres meses de prisión a los hombres y mes y medio a las mujeres.

Por tanto las penas mínimas de trabajos en beneficio de la comunidad son idénticas y las penas máximas de prisión también, aunque se puede penalizar más al hombre, valorándose, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, que dichas acciones son más graves y más reprochables socialmente por el contexto relacional en el que se producen y también porque tales conductas son consecuencia de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien, de un modo constitucionalmente intolerable, ostenta una posición subordinada. Pero, repito, no es obligatorio imponer una pena mayor.

A partir de la aprobación de esta Ley, desde algunos ámbitos jurídicos, se consideró que no se estaba respetando el principio de igualdad ante la Ley, al imponerse penas distintas en función del sujeto que desarrollaba la acción y varios jueces llegaron a plantear cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, el cual, después de varios años, falló considerando que dicho artículo no podía ser declarado inconstitucional y que expresaba lo querido por el legislador. Es preciso recordar que esta Ley fue una de las pocas aprobadas por unanimidad de todas las fuerzas políticas.

Sin embargo, algunos jueces empiezan a hacer una interpretación restrictiva de lo regulado en el Código Penal. Así, cuando el agresor es un hombre y la agredida es o ha sido su esposa o mujer ligada al agresor por una análoga relación efectiva aun sin convivencia, consideran que no hay que aplicar este artículo de forma sistemática, sino que exclusivamente será de aplicación cuando la agresión obedezca a una manifestación de la discriminación o se produzca por una situación de desigualdad en las relaciones de poder del hombre sobre la mujer. Esto es, cuando exista una conducta machista o con connotaciones machistas.(1)

El legislador en su momento, estudió la posibilidad de regular en el sentido de sólo penalizar las agresiones efectuadas en el marco de una situación de desigualdad o con connotaciones machistas, pero tras analizarlo, llegó a la conclusión de que si regulaba una conducta en este sentido, la dificultad de aplicación seria máxima, porque ¿quién juzga que la agresión ha sido llevada por una conducta machista con equidad? No podemos olvidar que el machismo está enraizado en la estructura social y es difícil objetivar una conducta en este sentido, y a las pruebas me remito, un tribunal ha considerado que agredir a una ex pareja, movido por los celos, no es una conducta machista y por tanto, no se considera que exprese un sentimiento de propiedad sobre la otra persona.
Esta interpretación, alejada de lo que dice la literalidad del artículo, y ratificada por varias sentencias del Tribunal Supremo, lleva a la no aplicación de dicho artículo y a considerar la conducta del hombre hacia la mujer, en estos casos, como una mera falta, con una menor sanción penal, mientras que la misma conducta perpetrada por una mujer no provoca discusión alguna y es considerada delito de forma automática.(2)
Con ello, el sistema ha alcanzado el máximo grado de perversión, se sanciona con mayor pena la agresión efectuada por la mujer hacia su pareja o ex pareja, que la del hombre, cuando el legislador lo que reguló en la Ley fue todo lo contrario y cuando además dotó al juez de herramientas suficientes para imponer una pena igual a la conducta efectuada por una mujer, si consideraba que la conducta debía sancionarse con una pena de menor entidad. Con esta interpretación, en la práctica, se perpetúa la situación de discriminación de la mujer y se minimizan las agresiones efectuadas por los hombres, con lo que comporta de mantenimiento del machismo en nuestra sociedad.(3)


Angela Alemany Rojo
abogada


1 Las Audiencias Provinciales de Murcia Sección 3 y de Castellón Sección lo aplican con criterio general sentencias entre otras AP de Murcia de 19 de febrero 2013 y 11 febrero 2013 y A.P. de Castellón 22 de febrero 2012 y 23 de enero 2013 entre otras.

2 Los Tribunales condenan por un delito conforme 153.2 así sentencias AP Murcia 29 de noviembre 2011, A.P de Castellón 28 de enero 2011 y algunas sentencias mantienen “Es irrelevante la falta de "motivación sexista", cuando no lo precisa la ley ni la jurisprudencia constitucional (a diferencia de lo que sí ocurre, y exige ésta, en el art 153.1 del Código Penal), siendo suficiente la agresión a quien es o fue pareja sentimental, motivada la agresión en base a dicha relación” S.A.P. Albacete 10 de enero 2013 y S.A.P de Barcelona de 1 de febrero 2013.

3 Artículo 153 del Código Penal:
1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.
2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.
3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.
4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado

La reforma de la ley del aborto y el ejercicio de la hipocresía

Erdogan, primer ministro turco, ha anunciado recientemente que su gobierno prepara una Ley para abolir el aborto, en España, Gallardón anuncio en su día su intención de derogar la actual Ley que recoge la posibilidad de acceder al aborto, en un plazo determinado sin tener que justificar causa concreta y para las mayores de 16 años sin necesidad de autorización de los padres. Si, finalmente, se lleva a cabo esta reforma, entraremos en un retroceso negligente simplemente para compensar expectativas políticas de un porcentaje mínimo de la población.

¿Por qué tenemos que retroceder en la regulación actual?, ¿cuál es la razón que lleva a nuestros gobernantes a derogar una Ley que ayuda a que una realidad, ya existente en nuestro país, pueda desarrollarse con total legalidad y a que la seguridad social asuma el coste de las interrupciones voluntarias del embarazo?.

Volver al sistema anterior al de la actual Ley, no repercutirá en un menor índice de abortos, pero eso sí, las mujeres lo harán de forma más clandestina e ilegal y con un coste económico más alto. Nuestros gobernantes lo saben y no creo que piensen, que el apoyo al aborto “es un siniestro plan para debilitar al país”, como Erdogan.

Nuestros representantes políticos, cuando voten la derogación de la actual Ley, deben asumir que están imponiendo una descendencia no querida ni deseada, con las consecuencias que ello comporta. Las razones que llevan a las mujeres a tomar esta decisión han sido múltiples, largamente reflexionadas y, seguramente, difíciles y las consecuencias que se derivan de una imposición como es tener un hijo, son irreversibles.

Muchas personas en España de distintos ámbitos políticos y socioeconómicos se han enfrentado en algún momento de sus vidas a un aborto, ya sea sufriéndolo, conociéndolo o apoyándolo, aun cuando no se cuente, se esconda o se silencie y se intente olvidar, pero no por ello no existe.

Con la anterior legislación, a la vigente, en la práctica y gracias a una interpretación permisiva de la misma, se adaptaba el supuesto admitido de riesgo para la salud psíquica de la mujer, para practicar una interrupción voluntaria del embarazo en situaciones similares a una ley de plazos y las autorizaciones de las madres y padres de las menores no eran supervisadas en muchos casos.

Si las cámaras legislativas votan específicamente la derogación de la Ley actual, esto tendrá una consecuencia muy clara, no habrá permisividad alguna, nos encontraremos en una situación muy parecida a cuando las mujeres de este país tenían que ir a abortar fuera de nuestras fronteras. Esta nueva situación, sumirá en el desconcierto de lo que es legal o ilegal y los motivos que llevan a considerar la interrupción del embarazo de un modo u otro.

En mi opinión, las consecuencias que tendrá para la sociedad española cambiar una ley, que se adapta a la realidad existente en nuestra sociedad, pueden ser importantes y no se ha explicado de forma coherente las razones para llevarlo a cabo.

Si la nueva medida es votada por nuestros representantes políticos, sin justificación alguna, consentirán que aquellas mujeres que decidan abortar cometan un delito o una ilegalidad y sus señorías darán la espalda a la realidad existente en la sociedad, además de exponer a las mujeres de este país a correr riesgos innecesarios e intolerables.

El Presidente del Tribunal Supremo y su actuación

El presidente del Tribunal Supremo debe dar explicaciones a la ciudadanía, por transparencia y por ética.

El hecho de que un tribunal considere que no existen indicios de un delito de malversación de caudales públicos, no implica, en ningún caso, que no se hayan cometido irregularidades y, por supuesto, no puede decirse, como ha manifestado el ministro de Justicia, Alberto Ruiz Gallardon, que el presidente del Tribunal Supremo, Carlos Diva, haya salido favorecido o reforzado.


Ante la gravedad de las acusaciones imputadas a Carlos Diva, es necesario que se informe a la ciudadanía de las justificaciones que éste ha dado sobre sus supuestos viajes de trabajo, para que la ciudadanía restablezca su confianza en el poder judicial. Como afirma Gómez de Benítez, no sólo el Consejo del Poder Judicial no ha conseguido una explicación, tampoco lo ha logrado la ciudadanía.

Hasta el momento, sólo conocemos que el presidente del Tribunal Supremo ha sido denunciado por efectuar veinte viajes a Marbella a cargo del Consejo. Es posible que haya justificado que, en ningún caso, haya destinado a usos ajenos a la función pública los ingresos que en su día se le hicieron de las facturas abonadas o que abono de forma directa el Consejo. Es posible, incluso, que incurriera en algún error y, por ello, no se haya considerado la existencia de indicio alguno de delito. Sin embargo, no se ha dado explicación alguna de cuáles eran los motivos de sus viajes, ni de por qué estos se producían durante los fines de semana, ni el destino de los mismos, siempre al mismo lugar Marbella, ni se ha justificado las cuantías de las facturas que se abonaron. No dar explicaciones de todos estos aspectos acrecienta el desconcierto y la desconfianza de los ciudadanos.

Sería conveniente que la opinión pública conociera la justificación no de la no existencia de indicios de delito, sino de la no existencia tampoco, en ningún caso. de irregularidad de tipo alguno.

El Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial no es un funcionario cualquiera, es una persona que representa a la justicia en este país, que ha sido designado en base a la soberanía popular y por tanto debe tener y mantener el respaldo de la misma. No es de recibo que pueda existir ni la mínima duda de su actuación, porque la imagen que traslada de la justicia es opaca, cuando uno de los principios de la justicia es actuar con transparencia, como ha señalado Gómez de Benítez.

Es muy importante que se explique con claridad y que no nos quede ni la más mínima duda de las razones de la actuación del presidente del Tribunal Supremo. Es importante para la justicia y la percepción que de la misma se tiene.

No es real que el 95% de los asesinos de mujeres cumplen una condena media de 18 años de cárcel

Ayer se publico una noticia recogida por varias agencias y periódicos en la que se decía que el 95,5% por ciento de los hombres que asesinan a sus parejas o ex parejas que acaban siendo condenados, cumplen de media 18 años de prisión y pagan indemnizaciones por responsabilidad civil por valor medio de 271.150 Euros, en base a un estudio del Grupo de Expertos en Violencia Domestica y de Género del Consejo General del Poder Judicial.   

Esta información conduce hacerse una idea errónea de la realidad, ya que probablemente el informe no diga exactamente eso, lo que dice seguramente pues no aparece todavía en la página del Observatorio del Consejo y no tengo otro acceso al mismo, es que de las 45 sentencias dictadas en las que han intervenido  tribunales de jurado o han sido dictadas por audiencias provinciales sin intervención del jurado, la condena media es a dieciocho años y la indemnización media a las víctimas es 271.150 Euros.

 Ello no implica ni que la condena se cumpla en su totalidad, entre otras cosas porque habitualmente se concede la libertad condicional cuando se han extinguido las tres cuartas partes de la condena impuesta, por tanto como máximo cumplirán  las tres cuartas partes, pero además podrán acceder a los permisos penitenciarios que se establezcan y sobre todo a la libertad condicional una vez se encuentre en tercer grado de tratamiento penitenciario, con lo cual no todos cumplirán las tres cuartas partes de la  pena impuesta, ya que depende del comportamiento que muestren en prisión y de otra serie de circunstancias.

En relación con el comportamiento en prisión, que es algo muy valorado por los profesionales que tienen que decidir el grado de tratamiento penitenciario, hay que destacar que en muchos casos, los condenados por violencia de género y más concretamente por asesinar  a sus parejas o exparejas son personas socialmente valoradas y con un buen comportamiento social, en ocasiones se convierten en personas de confianza del personal de los centros penitenciarios, lo que hace muy probable que puedan subir de grado de tratamiento y acceder a la libertad condicional antes de extinguir las tres cuartas partes de la condena. Además serán pronosticados favorablemente con respecto a la reinserción social.

Una de las condiciones que tendrán que cumplir para poder acceder a este beneficio penitenciario según la Ley es  tener  satisfecha la responsabilidad civil derivada del delito pero no olvidemos que se valorará su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera, por tanto si no tienen capacidad económica o es valorado en este sentido no tendrán que cumplir este requisito. 

En relación con las indemnizaciones a las víctimas,  si el condenado no tiene bienes, se declarara insolvente y no responderá de las indemnizaciones, aunque en la sentencia se recoja una indemnización y en algunos casos dependiendo de los ingresos de la víctima y de si reside en España legalmente podrá acceder a una indemnización fijada en la Ley, que evidentemente nada tiene que ver con la cuantía fijada en Sentencia y que los requisitos que se exigen para su abono son complejos.

Por ello entiendo que el titular de la noticia puede dar lugar a error pues da la sensación que el cumplimiento medio efectivo es el recogido y la indemnización la abonada cuando en realidad no tiene que traducirse por el tiempo efectivo de la condena y la indemnización no es la que se abonara a las víctimas con carácter general y demas al analizar estos casos no podemos olvidar que en general nos encontramos ante asesinatos  en los que la pena a imponer es de extrema gravedad logicamente al margen de que nos encontremos ante delitos de violencia de género.

http://www.europapress.es/epsocial/igualdad-00328/noticia-95-asesinos-mujeres-acaban-condenados-cumplen-media-18-anos-carcel-cgpj-20110117142614.html

Un paso más para eliminar de los medios de comunicación escritos la publicidad sobre la prostitución que se hace a través de los anuncios de contactos

Esta tarde se debate en el Congreso a instancia de Unión del Pueblo Navarro y de el Bloque Nacionalista Galego, en un caso las medidas para avanzar en la eliminación  la publicidad sobre prostitución en los anuncios de contactos de los periódicos  (prensa escrita ) y en otro se solicita se regule la eliminación de estos anuncios. El Partido Socialista ha anunciado a través de Carmen Monton Presidenta de la Comisión de Igualdad, que se adoptaran medidas encaminadas a eliminar los anuncios de contactos de la prensa escrita, esperemos que se pongan de acuerdo sus señorías y en breve se vean eliminados.

Para saber más

Orden del día congreso (21/09/2010)

ME ENFRENTO A ESTE BLOG

Hoy empieza septiembre y yo comienzo este blog que me empeño en llamar glob, no se porque he tomado esta decisión.


También es cierto que a veces no veo la utilidad, pero es verdad que en demasiadas ocasiones me dan ganas de escribir un comentario sobre algunas de las cosas que pasan y no veo escrito ese comentario, quizás porque no estoy pendiente, y me gustaría ver como la gente reflexiona sobre algunas de las cosas que ocurren.

Me gustaría mas poder grabar mis reflexiones, se que me costaría menos trabajo y seguramente tendría mayor constancia, sin embargo por escrito no se si seré capaz de mantener el blog.

El primer problema que se me plantea es que no tengo blogs amigos y no digo que no lea de vez en cuando algún blog, pero nunca me he dado de alta en ninguno, me imagino que me tendré que dar de alta en alguno para ver que dicen, tengo claro las páginas web que puedo referenciar, me parece mas fácil, también me parece mas fácil sobre que escribir.

Ayer 31 de Agosto se celebra el día internacional del blog, así que son buenas fechas para empezar.

Acabo de enterarme de algo que me preocupaba mucho y desconocía puedo borrar y rescribir en mi blog.

Desde aquí un saludo a las globeras y globeros.